專利轉讓、專利許可

一、專利轉讓知識 

專利轉讓是指專利權人作為轉讓方，將其發明創造專利的所有權或將持有權移轉受讓方，受讓方支付約定價款所訂立的合同。通過專利權轉讓合同取得專利權的當事人，即成為新的合法專利權人，同樣也可以與他人訂立專利轉讓合同，專利實施許可合同。
   專利轉讓必須簽訂書面合同，專利轉讓合同一般應具備以下條款：①項目名稱：項目名稱應載明某項發明、實用新型或外觀設計專利權轉讓合同。②發明創造的名稱和內容，應當用簡潔明了的專業術語，準確、概括地表達發明創造的名稱，所屬的專業技術領域，現有技術的狀況和本發明創造的實質性特征。③專利申請日、專利號、申請號和專利權的有效期限。④專利實施和實施許可情況，有些專利權轉讓合同是在轉讓方或與第三方訂立了專利實施許可合同之后訂立的，這種情況應載明轉讓方是否繼續實施或已訂立的專利，實施許可合同的權利義務如何轉移等。⑤技術情報資料清單，至少應包括發明說明書、附圖以及技術領域一般專業技術人員能夠實施發明創造所必須其它技術資料。⑥價款及支付方式。⑦違約金或損失賠償額的計算方法。⑧爭議的解決的辦法，當事人愿意在發生爭議時，將其提交雙方信任的仲裁機構仲裁的應在合同中明確仲裁機構。明確所共同接受的技術合同仲裁，該條款具有排除司法管轄的效力。

合同當事人違反合同的責任。根據《技術合同法實施條例》第六十二條規定，專利權轉讓合同轉讓方不履行合同，遲延辦理專利權的轉交手續，或受讓方不履行合同，遲延支付價款的，應支付違約金和賠償損失。轉讓逾期兩個月不辦理專利權移交手續，或受讓方逾期兩個月不支付價款的，另一方有權解除合同，違反合同的當事人應當賠償由此給另一方所造成的損失。

專利轉讓權一經生效，受讓人取得專利權人地位，轉讓人喪失專利權人地位，專利權轉讓合同不影響轉讓方在合同成立前與他人訂立專利實施許可合同的效力。除合同另有約定的以外，原專利實施許可合同所約定的權利義務由專利權受讓方承擔。另外，訂立專利權轉讓合同前，轉讓方已實施專利的，除合同另有約定以外，合同成立后，轉讓方應當停止實施。

當專利權為兩個以上的專利權人共有時，一方轉讓其只有專利權的，另一方可以優先受讓其共有的份額。

二、專利實施許可知識 

轉讓合實施許可都是專利申請人和專利權人行使權利的一種方式，但二者有本質區別。專利實施許可是指專利權人允許他人在約定的期間和地域內實施專利權所保護的發明創造；而轉讓專利權則是將專利權在有效的時間和地域范圍內的所有權利讓與他人，轉讓專利申請權是將對專利申請享有的權利讓與他人。

盡管專利申請權和專利權的轉讓不同于專利實施許可，但是在實踐中，二者往往會發生一定的聯系。例如，專利申請人或者專利權人在轉讓其專利申請權或者專利權以前，有的已經與他人簽訂了專利實施許可合同。在這種情況下，專利申請權或者專利權的轉讓對在先的專利實施許可合同的效力不發生影響，除許可合同另有約定的以外，許可合同所規定的原申請人或者專利權人的權利與義務由受讓人承受。

與專利權人訂立專利實施許可合同，是獲得專利權人許可的通常方式，也是認定是否獲得專利權人許可的根本依據。

三、專利實施許可的性質

專利實施許可的實質就是專利權人將實施專利的權利授予被許可人。專利實施許可類似于有形財產的出租，但是專利實施許可與有形財產的出租又有很大的區別；有形財產在同一時刻只能出租給一個承租人，而專利權可以在同一時刻許可若干人實施。

對于專利權人來講，許可他人實施其專利，是其行使專利權的方式之一；對于被許可人來講，專利實施許可是被許可人實施他人專利的必要前提，但被許可人對該專利僅僅享有實施權，不享有所有權。所以，被許可人無權允許合同約定以外的任何單位或者個人實施該項專利。當然，如果專利權人在合同中約定被許可人可以許可他人實施，則被許可人有權在合同約定范圍內許可他人實施。

在法律上，專利權人可以允許被許可人在專利權有效期限內，在專利權效力所及的全部地域，從事各種實施專利的行為（制造、使用、許諾銷售、銷售、進口）。專利權人由于簽訂許可合同而與被許可人分享專利權帶來的利益，放棄他在市場上的部分獨占地位，但是他得到了使用費。另一方面，被許可人付出了代價，但是他得到了實施專利的權利。當然，專利權人也可以對被許可人的實施行為施加種種限制。 例如，實施的行為可以僅僅是制造或者銷售，而不一定包括所有的實施行為；實施的地域可以僅僅是國內某一地區，而不一定包括全國；實施的期限可以是一定期限，而不一定是專利權的全部期限；在被許可人超越這些限制的情況下，專利權人保留以侵權訴訟控告被許可人的權利。

根據專利法的規定，不僅直接通過與專利權人談判而獲得許可需要訂立書面實施許可合同，而且按照專利法第十四條和第六章的規定不必獲得專利權人許可就實施其專利的，也需要與專利權人訂立書面實施許可合同。

四、專利實施許可合同應當是書面合同

根據合同法第十條的規定，合同的訂立可以采用口頭形式、書面形式和其他形式。但是，根據本條的規定，專利實施許可合同必須采用書面形式。這兩部法律的規定不一致，在實踐中到底應當以哪部法律為依據？

合同法第三百五十五條規定：“法律、行政法規對技術進出口合同和專利、專利申請合同另有規定的，依照其規定”。這一規定是根據特別法優于普通法的原理作出的。因此，專利實施許可合同應當依照專利法的規定采用書面形式。

之所以要求專利實施許可合同采用書面形式，是因為專利實施許可合同的標的，以及專利權是無形的，無法向動產那樣進行交割而及時清結。如果不訂立書面合同，一旦發生糾紛，就難以證明合同成立與否及許可的具體內容。 當然，根據合同法第十一條的規定，除了特同屬外，信件和數據電文等都屬于書面形式。

但是，如果認定在任何情況下實施獲得專利的發明創造都必須與專利權人訂立書面許可合同，在某些情況下也會帶來問題。對于這一問題，將在專利法第六十三條的解釋中展開討論。

專利法第二次修改之前，本條中有“除本法第十四條規定的以外”的措詞。按照原規定，依照專利法第十四條實施他人專利的，不必訂立書面實施許可合同。第二次修改專利法時刪除了這一措詞，這表明即使是依照專利法第十四條獲得實施他人專利的權利，也應當與專利權人訂立書面實施許可合同，并支付使用費。此外，在專利法的第二次修改中，將原條文中的“都必須與專利權人訂立……”改為“應當與專利權人訂立……”。

五、被許可人應當支付使用費

專利權是一種財產權，所以，任何人要實施專利，就應當向專利權人支付專利使用費。當然，在實踐中，專利權人通過與他人進行交叉許可而不收取使用費的情況也是存在的。

如何合理地計算專利使用費，是許可合同中很重要、但也是比較困難的一個問題。專利使用費的確定取決于許多因素，其中主要包括：

(1) 專利權人研究開發專利技術所支出的費用；(2) 被許可人使用專利技術所能獲得的經濟收益；(3) 專利許可的類型、實施的行為種類和期限；(4) 被許可人支付使用費的方式和時間。此外，市場上是否有可供選擇的替代技術、技術改進的前景，以及雙方當事人的討價還價能力，也是影響使用費的因素。

根據合同法第三百二十五條的規定，使用費的支付方式由當事人約定，可以采取一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付的方式，也可以采取提成支付或者提成支付附加預付入門費的方式。約定提成支付的，可以按照產品價格、實施專利后新增的產值、利潤或者產品銷售額的一定比例提成，也可以按照約定的其他方式計算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年遞增比例或者逐年遞減比例。約定提成支付的，當事人應當在合同中約定查閱有關會計賬目的辦法。

總算和提成費兩種方式各有優缺點。采用總算方式，專利權人得到款項早，風險較小，但有可能需要交納的稅多些，而且如果以后產品的銷路好，專利權人就得不到額外的好處。當然，如果以后產品達不到預期的銷售額，這種方式就會給被許可人帶來風險。采用提成費的方式，被許可人使分期支付的，則被許可人承擔的風險比較小，但是如果以后產品的銷售情況非常好，則專利權人就可以獲得較高的提成費。在許多情況下，專利使用費是采用入門費和提成費結合的方式支付的。

六、專利實施許可的類型

按照被許可人取得的實施權的范圍，可以將專利實施許可分為以下幾種類型：

(1) 獨占實施許可。簡稱獨占許可，是指在一定時間內，在專利權的有效地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，而且專利權人自己也不得實施該專利。

(2) 排他實施許可。簡稱排他許可，也稱獨家許可，是指在一定時間內，在專利權的有效地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權人自己有權實施該專利。排他許可與獨占許可的區別就在于排他許可中的專利權人自己享有實施該專利的權利，而獨占許可中的專利權人自己也不能實施該專利。

(3) 普通實施許可。簡稱普通許可，是指在一定時間內，專利權人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權利。這樣，在同一地域內，被許可人同時可能有若干家，專利權人自己也仍可以實施。普通許可是專利實施許可中最常見的一種類型。

(4) 交叉實施許可。簡稱交叉許可，也稱作互換實施許可，是指兩個專利權人互相許可對方實施自己的專利。這種許可，兩個專利的價值大體是相等的，所以一般是免交使用費的，但如果二者的技術效果或者經濟效益差距較大，也可以約定由一方給予另一方以適當的補償。

(5) 分實施許可。簡稱分許可，是針對基本許可而言的，即被許可人依照與專利權人的協議，再許可第二人實施同一專利，被許可人與第三人之間的實施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權人的同意。

七、專利實施許可與第三人的關系

訂立專利許可合同，僅僅使被許可人從許可人（專利權人）處獲得實施該專利的權利。這種權利只是一種根據合同產生的權利，被許可人并沒有取得直接支配該專利的權利。許可合同簽訂后，被許可人與第三人的關系是：

(1) 被許可人未經專利權人許可，不能將其根據許可合同所獲得的實施權轉讓給第三人，也不能對第三人授予分許可。關于后一點，本條已經明文規定：“被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利”。這就是說，經過專利權人許可，在合同種明文規定，被許可人才可以授予分許可。

(2) 專利權人雖然簽訂了許可合同，允許被許可人實施該專利，但他仍然可以將該專利轉讓與第三人，不影響被許可人與其簽訂的專利實施許可合同的效力；專利實施許可合同約定的原專利權人的權利和義務由專利轉讓合同的受讓人承受，但合同另有約定的除外。如果因為專利權轉讓而使被許可人受到損失（例如停止許可合同的實施），它可以根據專利實施許可合同要求原專利權人賠償損失。

(3) 被許可人實施的專利受到侵犯時，一般不能以自己的名義單獨提起侵權訴訟，除非法律另有規定。根據專利法第五十七條的規定，只有專利權人或者利害關系人才可以提起侵權訴訟。這里所說的利害關系人，主要是指獨占實施許可和排他實施許可的被許可人。

八、專利權終止或者無效對許可合同的影響

本條規定實施他人專利應當與專利權人訂立實施許可合同，這里所說的專利是指在我國有效的專利。此外，合同法第三百四十四條規定：“專利實施許可合同只在該專利權的存續期間內有效。專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同”。在專利權實效以后，原專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同，這是不言而喻。但是，在實踐中，往往會出現專利權在簽訂許可合同時是有效的，但后來被宣告無效或者因其他原因被終止的情況，此時，專利實施許可合同如何處理？

我們認為，在專利實施許可合同的有效期間內，如果專利權終止（包括被宣告無效），專利實施許可合同也應同時終止，被許可人即可停止支付專利權失效后的專利使用費。至于已經支付的使用費，原則上被許可人不能要求返還，專利權人有權要求被許可人補交專利權失效以前拖欠的使用費。 但是，如果專利權是被宣告無效，而且專利權人有惡意或者不返還使用費明顯違反公平原則的，專利權人應當予以賠償或者返還（參見專利法第四十七條的釋義）。

九、專利實施許可合同的訂立

專利權人享有許可他人實施其專利的權利，但不能濫用這種權利。如果專利權人由于缺乏資金或者因為自己不具有生產經營資格而無法實施，或者因為自己是外國人而不可能在中國實施，常常就需要找到其他的單位或者個人來實施。

如果一項專利權是由兩個以上單位或者個人共有，簽訂許可合同時應當征得各共有人的同意，因為被許可人的資力、生產能力、允許被許可人實施的規模，以及使用費的數額等情況，對其他共有人的利益有很大的影響。

簽訂專利實施許可合同，應當遵守合同法的有關規定。就專利的許可實施而言，合同中至少應當明確以下的事項：

(1) 許可實施專利的專利號、發明創造的名稱、申請日、授權日等；

(2) 許可實施的行為（制造、使用、許諾銷售、銷售或者進口）；如果是制造或者進口，根據情況規定其數量或者規模；

(3) 許可實施的地點，例如制造的地點或者工廠、銷售的地區、進口的口岸等；

(4) 許可實施的期限，例如三年、五年；

(5) 專利實施許可的類型，即是普通許可還是獨占許可或者獨家許可；

(6) 使用費和支付方式；

(7) 后續改進成果的提供和歸屬、分享；

(8) 保密責任；

(9) 專利權人的確保責任，即確保該專利是有效的，沒有侵犯他人的合法權利；

(10) 違約金或者損失賠償的計算方法；

(11) 爭議的解決辦法。

專利權人允許被許可人實施的專利技術就是在專利文件中描述的發明創造。這些專利文件已經由國家知識產權局公告，專利權人可以提供復印件。除此之外，專利權人沒有義務提供其他的技術資料。在某些情況下，專利權人除了獲得專利，還擁有一些相關的技術秘密，為了取得最佳技術效果和最好的市場效益，被許可人也許需要這些技術秘密。如果他要求專利權人提供技術秘密，則需要另行談判，而且需要另行付費。另一方面，如果專利權人要求被許可人接受與專利實施許可無關的附帶條件，包括購買不需要的技術、技術服務、原材料、設備或者產品，被許可人有權拒絕。

此外，被許可人可以要求在合同中規定“最惠被許可人條款”，即要求專利權人保證向被許可人提供以后向其他被許可人提供的最優惠條件。被許可人還可以要求專利權人在許可合同有效期內按規定繳納年費，維持專利權有效。

  根據合同法第三百四十二條的規定，專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同和專利實施許可合同都屬于技術轉讓合同，因此，這些合同的訂立和履行應當遵守和適用合同法關于技術合同和技術轉讓合同的相關規定。